Chodzi o krytykowany od lat przepis, który w założeniu miał sprawić, by zamówienia publiczne nie trafiały w ręce nierzetelnych wykonawców. Uchwalono go z inicjatywy posłów PO po wydarzeniach na autostradzie A1. Z powodu opóźnień zerwano umowę z konsorcjum, na czele którego stała austriacka spółka Alpine Bau. Ta sama firma wróciła jednak później na plac budowy, bo wygrała kolejny przetarg.

Aby uniknąć takich sytuacji, do ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej p.z.p.) dodano art. 24 ust. 1 pkt 1a, który pozwala zamawiającym na wykluczanie z przetargu nie tylko wykonawców wpisanych na czarną listę, ale także tych, którzy wykonywali wcześniej dla zamawiającego inne zamówienie i nie wywiązali się z niego, co skończyło się rozwiązaniem umowy (jeśli wartość niewykonanych prac wynosi co najmniej 5 proc. umowy). Ze względu na swoją genezę przepis ten jest powszechnie nazywany lex alpine.

Regulacja ta jest stosowana nie tylko w przetargach drogowych. Użyła jej także Poczta Polska w zorganizowanym przez siebie postępowaniu. Wykluczone firmy odwołały się do Krajowej Izby Odwoławczej, a ta nabrała wątpliwości co do zgodności polskiej normy z unijną dyrektywą i postanowiła zadać pytanie prejudycjalne Trybunałowi Sprawiedliwości UE.

Wczoraj okazało się, że wątpliwości KIO były w pełni uzasadnione. Trybunał uznał kontrowersyjny przepis za niezgodny z dyrektywą. Mówi ona o wykluczaniu z powodu „poważnego wykroczenia zawodowego”. Skład orzekający przyznał, że w sformułowaniu tym mieści się również niewykonanie umowy. Ale pozostała część polskiego przepisu wykracza już poza ramy prawa unijnego.

– Pojęcie poważnego wykroczenia należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem – uzasadnił wyrok sędzia sprawozdawca Endre Juhász. Jednocześnie zwrócił uwagę, że art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. nakazuje automatyczną eliminację, tymczasem powaga wykroczenia zawsze powinna być badana w sposób indywidualny.

– Konsekwencją tego wyroku powinna być szybka nowelizacja. Ustawodawca zbyt długo był głuchy na głosy krytyki pod adresem tej regulacji, które – przypomnijmy – płynęły ze strony Komisji Europejskiej, a także licznych organizacji pozarządowych. Teraz nie ma już wyjścia i musi zmienić polskie prawo – komentuje Witold Jarzyński, prawnik z kancelari Magnusson.

Do czasu nowelizacji przepis formalnie jednak będzie obowiązywał, a zamawiający wciąż mogą na jego podstawie wykluczać przedsiębiorców.

– Dlatego uważam, że Urząd Zamówień Publicznych jak najszybciej powinien skomentować ten wyrok i wydać zamawiającym jasną wskazówkę co do dalszego postępowania. Nie wyobrażam sobie jednak sytuacji, w której rekomendowane byłoby dalsze wykluczanie wykonawców na podstawie tego przepisu – mówi Jarzyński.

Wczoraj nie udało nam się uzyskać odpowiedzi, jak po tym orzeczeniu zamierza zachowywać się Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Jeśli zdecyduje się na dalsze wykluczanie przedsiębiorców, musi liczyć się z tym, że sprawa trafi do KIO. Co zrobi izba?

– Orzeczenie prejudycjalne wiąże tylko w tej konkretnej sprawie, którego dotyczyło – tłumaczy Małgorzata Stręciwilk, rzecznik Krajowej Izby Odwoławczej.

– W każdej innej sprawie ocena tego przepisu będzie podejmowana przez niezależny skład orzekający. Wyrok ten nie może być jednak pomijany w orzecznictwie ze względu na wagę rozstrzygnięć trybunału – zaznacza.

W praktyce trudno sobie wyobrazić, by KIO dalej pozwalała na wykluczanie z przetargów na podstawie tego przepisu. A nawet jeśli, to taki wyrok miałby małe szanse wybronić się w II instancji. Polskie sądy na ogół kierują się wskazówkami płynącymi z orzeczeń unijnego trybunału. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można więc powiedzieć, że art. 24 ust. 1 pkt 1a od wczoraj jest już martwy.

Urzędnicy sami ustalą zasady wykluczania

Niebawem zamawiający zyskają nową podstawę do wykluczania nierzetelnych przedsiębiorców. Zgodnie z nowelizacją, która zacznie obowiązywać za dwa miesiące, będą mogli sami określać warunki dotyczące rzetelności. I nic nie będzie stało na przeszkodzie, by uznali, że w ich przetargu nie mogą brać udziału firmy, z którymi wcześniej rozwiązano umowę. Różnica będzie taka, że firma zawsze będzie mogła zakwestionować taki warunek przed Krajową Izbą Odwoławczą