Podstawowym zarzutem formułowanym przez wnioskodawcę było uprzywilejowanie grupy wierzycieli na podstawie przypadkowo dobranych kryteriów. I rzeczywiście zakres przedmiotowy i podmiotowy ustawy z 28 czerwca 2012 r. o spłacie niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r. poz. 891) jest ograniczony. Ustawę stosuje się wyłącznie do zamówień publicznych GDDKiA. O spłatę należności może się ubiegać jedynie podwykonawca pierwszego rzędu, a podwykonawcy podwykonawców są zabezpieczeni w inny sposób. Ponadto z zakresu obowiązywania ustawy wyłączono dużych przedsiębiorców, którzy zatrudniają średniorocznie powyżej 250 pracowników i osiągają roczne obroty netto przekraczające 43 mln euro.

Jakie postanowienia zawiera orzeczenie TK?

Trybunał stwierdził, że charakter i cel regulacji uzasadnia ograniczenie jej oddziaływania tylko do konkretnego problemu społeczno-gospodarczego, czyli do zatorów płatniczych przy inwestycjach drogowych. Ustawa daje też podstawy do zawężenia jej stosowania do jednego inwestora.

Zdaniem TK decyzja o potrzebie i celowości tego typu interwencji zależy od politycznego uznania ustawodawcy. Droga do bieżącego regulowania wybranych problemów społeczno-gospodarczych w drodze aktów o charakterze incydentalnym pozostaje więc nadal otwarta.

Zastrzeżeń TK nie budzi również art. 5 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym do swobodnej decyzji GDDKiA należy ogłoszenie terminu przekazywania zgłoszeń w przypadku, gdy suma zgłoszeń od podwykonawców nie przekracza 3 proc. wartości zamówienia. W wyroku stwierdzono, że przepis ten równoważy interesy podwykonawców i racje wykonawców, bo dla tych ostatnich uruchomienie trybu przewidzianego ustawą może mieć negatywne skutki.

Za niezgodne z ustawą zasadniczą TK uznał uszczuplanie masy upadłości o zabezpieczenia należytego wykonania umowy, ale tylko wtedy, gdy sytuacja taka powstała przed wejściem w życie ustawy. Mechanizm ten przewidywał bowiem zmianę wielkości masy upadłościowej z mocą wsteczną, co odbyłoby się kosztem innych wierzycieli upadłego przedsiębiorcy i wbrew ogólnemu zakazowi działania prawa wstecz.

Jakie konsekwencje może przynieść wyrok TK dla kształtu ustaw, których dotyczy?

Trybunał uznał definicję przedsiębiorcy ograniczoną tylko do mikro, małych i średnich przedsiębiorców za niekonstytucyjną, ale nie nałożył na tej podstawie żadnych zobowiązań na ustawodawcę. TK potwierdził, że zakres podmiotowy wspomnianej ustawy został ukształtowany niewłaściwie, bo istotną cechą podwykonawców nie jest poziom zatrudnienia i wysokość obrotów, ale sytuacja ekonomiczna, w jakiej się znaleźli z powodu zatorów płatniczych. Jednocześnie formuła orzeczenia TK nie tworzy pola do opracowania jakichś nowych praw dla dużych przedsiębiorców. Trybunał nie zobowiązał też ustawodawcy do poprawienia ustawy w konkretnym terminie.

Jak to orzeczenie TK wpłynie na sytuację prawną małych i średnich firm – podwykonawców w kontraktach drogowych, w których stroną jest GDDKiA?

Należy podkreślić, że ustawa ma zastosowanie jedynie do podwykonawców prac, na które udzielono zamówienia przed 3 sierpnia 2012 r. Nie jest więc uniwersalnym rozwiązaniem problemu zatorów płatniczych. Obecnie nic nie zapowiada jej nowelizacji w celu np. poszerzenia kręgu poszkodowanych. Sytuacja z budową dróg i autostrad uwidoczniła jednak generalny problem ochrony podwykonawców wykonujących inne prace niż budowlane. Można mieć nadzieję, że ustawodawca przygotuje w tym zakresie kompleksowe rozwiązania.

Jeżeli chodzi o GDDKiA jako inwestora, to trzeba pamiętać, że zgodnie z kodeksem cywilnym inwestor jest solidarnie odpowiedzialny za zapłatę wynagrodzenia tylko wobec podwykonawców robót budowlanych. Skądinąd wiadomo, że dla uniknięcia wątpliwości GDDKiA przenosi konstrukcję znaną z art. 647[1] k.c. do warunków kontraktowych FIDIC, ale nie tworzy przy tym nowych instrumentów ochrony. Tymczasem można przecież uzależnić każdą płatność na rzecz wykonawcy od dostarczenia dowodu pokrycia należności podwykonawców – taka konstrukcja funkcjonuje np. w tzw. czerwonym FIDIC przy instytucji mianowanych podwykonawców. Jednak GDDKiA jest instytucją publiczną, która dla podjęcia działań potrzebuje konkretnej podstawy prawnej. Trudno więc oczekiwać, że będzie brać na siebie dodatkowe ryzyko w momencie, gdy przepisy tego nie wymagają.

Czy po ogłoszeniu wyroku TK mali i średni podwykonawcy mają nowe możliwości dochodzenia swoich należności?

Orzeczenie TK właściwie nie wpłynęło na ich sytuację. Krąg uprawnionych pozostał niezmieniony, mimo że dobór kryteriów, nawet jeżeli zgodny z Konstytucją RP, to nadal wydaje się dość kontrowersyjny. Wprawdzie TK uznał, że wyłączenie dużych przedsiębiorców z ustawowej ochrony jest niekonstytucyjne, co dla małych i średnich przedsiębiorstw może być korzystne. Jednak nie wywołuje to żadnych bezpośrednich następstw. Kwota zabezpieczenia należytego wykonania, która stanowi granicę spłaty podwykonawców przez GDDKiA, będzie nadal dzielona wśród węższego kręgu mniejszych podmiotów.

Jak powinna się obecnie przedstawiać ich strategia windykacyjna?

Znaczna część przedsiębiorców wybór strategii windykacji ma już zapewne za sobą, a wyrok TK raczej nie wpłynie na ich decyzję w tym zakresie. W najlepszej sytuacji są podwykonawcy robót budowlanych, którzy nie są objęci ustawą, ale ich sytuację zabezpieczają normy kodeksu cywilnego oraz podwykonawcy będący beneficjentami ustawy. Odzyskanie należności od inwestora jest stosunkowo proste, o ile wykonanie i jakość świadczenia podwykonawcy nie podlegają wątpliwości.

Ewentualne komplikacje pojawiają się w specyfice konkretnych przypadków. W nieporównanie gorszej sytuacji są podwykonawcy nieobjęci przepisami ustawy, których należności nie podlegają ustawowej ochronie. Możliwe jest oczywiście dochodzenie roszczeń w drodze egzekucji, na podstawie nakazu zapłaty lub wyroku sądowego, ale odzyskanie pieniędzy w dużej mierze zależy od sytuacji zlecającego. Z uwagi na dynamiczną sytuację gospodarczą przydatne może być zabezpieczenie roszczeń na czas procesu. Odzyskanie należności w toku postępowania upadłościowego zajmie zapewne więcej czasu, a efekt zależy od wielu czynników.

Kwota zabezpieczenia należytego wykonania, która stanowi granicę spłaty podwykonawców przez GDDKiA, będzie nadal dzielona wśród węższego kręgu mniejszych podmiotów