Rząd kończy prace nad nowelizacją ustawy – Prawo zamówień publicznych, która ma uregulować zasady udziału podwykonawców w realizacji inwestycji. Okazuje się jednak, że wiele z przewidzianych rozwiązań zamawiający próbują stosować już teraz. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad wprowadziła do zawieranych przez siebie umów specjalną klauzulę 4.4. Spotkało się to z ostrym sprzeciwem branży budowlanej.

– Pod płaszczykiem ochrony podwykonawców GDDKiA chce przeforsować kolejne zmiany, które pogłębią brak symetrii w relacjach między wykonawcą i inwestorem – przekonują budowlańcy.

W trzech dużych przetargach: na budowę trasy S8 wraz z mostem Grota-Roweckiego w Warszawie, obwodnicy Rzeszowa oraz autostrady A1 z Kowala do Torunia skończyło się to skierowaniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. Z różnym efektem. Większość klauzul uznano za dopuszczalne, chociaż niektóre zostały zakwestionowane przez składy orzekające.

Wstrzymanie płatności

Najwięcej kontrowersji wzbudza zapis dotyczący płatności.

– Próbowaliśmy wprowadzić do umów z wykonawcami klauzulę, dzięki której zamawiający miałby możliwość wstrzymania zapłaty dla generalnego wykonawcy, jeśli ten nie uregulował płatności wobec dostawców i usługodawców – mówi Tomasz Rudnicki, wicedyrektor GDDKiA. – Zapis spowodował opór spółek budowlanych, które zablokowały tę inicjatywę w KIO – wyjaśnia.

Firmy przekonywały, że niezapłacona faktura na 10 tys. zł dla podwykonawcy teoretycznie mogłaby zatrzymać przelew na 10 mln zł. Składy orzekające przyznały im rację.

– Nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający wstrzymuje wypłatę kwoty 30 proc. całego wynagrodzenia umownego z powodu niewykazania przez wykonawcę, że zapłacił dostawcy kwotę kilku tysięcy. Powoduje to, że wycena oferty w takiej sytuacji jest utrudniona – zauważyła w uzasadnieniu jednego z wyroków przewodnicząca Agnieszka Trojanowska (sygn. akt KIO 1529/12).

Podobną argumentację przedstawiono też w innym orzeczeniu (sygn. akt KIO 2211/12).

W obydwu tych wyrokach KIO dopuściła natomiast stosowanie innych zabezpieczeń. Zgodnie z tymi klauzulami zamawiający może potrącać zapłacone podwykonawcom kwoty z wierzytelności względem siebie, a także z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Wspomniany wcześniej projekt nowelizacji przewiduje, że wysokość należnego wynagrodzenia dla generalnego wykonawcy będzie pomniejszana o sumę kwot należnych podwykonawcom, które nie zostały uregulowane w terminie.

Umowy do akceptacji

Wspomniana klauzula 4.4 wprowadza solidarną odpowiedzialność za zapłatę nie tylko w przypadku podwykonawców robót budowlanych (to wynika z kodeksu cywilnego), ale też dostawców i usługodawców. Innymi słowy – jeśli nie zapłaci im generalny wykonawca, to zrobi to sam inwestor. KIO uznaje to za w pełni dopuszczalne.

– Brak jest ustawowego zakazu przyjmowania na siebie przez zamawiającego odpowiedzialności za zobowiązania wykonawcy wobec dostawców i usługodawców. W interesie zamawiającego jest, aby nie powstrzymywali się oni ze spełnianiem swoich świadczeń na rzecz wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca nie dokonuje zapłaty na ich rzecz, gdyż może to powodować trudności z utrzymaniem terminu realizacji inwestycji – uzasadniła przewodnicząca składu orzekającego Luiza Łamejko (sygn. akt KIO 2211/12).

Jednocześnie dopuściła możliwość stosowania klauzul nakazujących zgłaszanie zamawiającemu każdego podwykonawcy, a także wskazywania szczegółów kontraktów.

– Jeśli inwestor bierze na siebie ciężar odpowiedzialności za wynagrodzenie dla podwykonawców, to zrozumiałe jest, że chce wiedzieć, z kim zawierane są umowy, czego dotyczą i jakie wynagrodzenie jest w nich przewidziane – uważa Tomasz Skoczyński, radca prawny w kancelarii Skoczyński Wachowiak Strykowski.

Akceptację KIO zyskały też klauzule dotyczące potrącania zapłaty dla podwykonawców z wynagrodzenia generalnego wykonawcy oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy. To ostatnie co do zasady ma stanowić gwarancję prawidłowego wykonania prac.

– Uważam jednak, że regulowanie na czas zobowiązań finansowych jest elementem należytego wykonania umowy. Dlatego też nie widzę przeszkód, by potrącać z wpłaconego zabezpieczenia kwoty należne podwykonawcom – przekonuje Tomasz Skoczyński.

GDDKiA nie udało się natomiast wybronić klauzuli dotyczącej utrzymania pełnego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (10 proc. jej wartości) przez cały czas trwania inwestycji. KIO uznała to za niezgodne z przepisami. Gdyby bowiem z tego zabezpieczenia płacono podwykonawcom, to generalny wykonawca musiałby ciągle uzupełniać wysokość zabezpieczenia do wymaganych 10 proc.

Spłacanie długów

Wprowadzanie dodatkowych klauzul wynika z problemów branży budowlanej, które odbiły się na podwykonawcach.

– Widać, że zamawiający z jednej strony chce lepiej zabezpieczyć interesy tych mniejszych podmiotów, ale z drugiej chce mieć też większy wpływ na ich relacje z generalnymi wykonawcami – komentuje Hubert Tański, radca prawny w CMS Cameron McKenna.

– Im większa jest jednak ingerencja inwestora w stosunki między podwykonawcami a wykonawcą, tym większe ryzyko musi uwzględnić ten ostatni, a to ostatecznie może skutkować wzrostem cen w przetargach budowlanych – ostrzega.

GDDKiA uważa, że generalni wykonawcy muszą zacząć brać odpowiedzialność za zawierane kontrakty.

– Warto zauważyć, że nowe zapisy blokowane są przez największe spółki budowlane, które często nie płacą firmom, bo po prostu przeniosły ryzyko cenowe niżej: na dostawców i usługodawców – mówi Tomasz Rudnicki. – Do wszystkich oddziałów wpłynęło już w sumie 1035 zgłoszeń od poszkodowanych. I teraz to my musimy zająć się ich spłacaniem w imieniu wykonawców – podkreśla.

Przedsiębiorcy, którym generalni wykonawcy nie zapłacili za wykonaną pracę, otrzymali już ponad 434 mln zł wprost od GDDKiA (z tego 402 mln zł w ramach solidarnej odpowiedzialności wynikającej z kodeksu cywilnego, a resztę na podstawie specustawy o spłacie niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r., poz. 891). GDDKiA zapowiada dochodzenie tych kwot od generalnych wykonawców przez pozwy sądowe, z zabezpieczenia należytego wykonania umowy albo od syndyków spółek w stanie upadłości.

Za mało pieniędzy

Branża budowlana reaguje na nowe podejście zamawiających emocjonalnie.

– GDDKiA płaci podwykonawcom, dostawcom i usługodawcom? To prawda, ale przede wszystkim w imieniu tych firm, które doprowadziła wcześniej o upadłości, np. PBG, Hydrobudowy, Poldimu i DSS. Płaci też za COVEC, którego nie udało jej się doprowadzić do bankructwa tylko dlatego, że wcześniej uciekł do Chin – mówi Marek Michałowski, przewodniczący Związku Pracodawców Budownictwa.

– Inwestor nie może uzależniać zapłaty dla generalnego wykonawcy od tego, czy ten wcześniej zapłaci podwykonawcy. Świat inwestycji infrastrukturalnych jest zorganizowany tak, że pieniądze ma przede wszystkim inwestor. Skąd wziąć pieniądze dla podwykonawcy, jeśli nie od inwestora? – pyta retorycznie.

Wtóruje mu Konrad Jaskóła, były prezes Polimeksu-Mostostalu.

– W systemie jest za mało pieniędzy. To efekt rozstrzygania przetargów przez GDDKiA na podstawie kryterium najniższej ceny i zawierania wieloletnich kontraktów bez waloryzacji zapłaty. Generalny wykonawca nie może sponsorować kredytami wykonania projektów rządowych. Nowe zasady lansowane przez GDDKiA jeszcze bardziej utrudniłyby realizację inwestycji infrastrukturalnych – twierdzi.