Nie doczekamy się jednak przepisów, które powstrzymają zaniżanie cen w przetargach, czy też wyeliminują kryterium ceny jako jedyne przy ocenie ofert. Bardziej realne są zmiany systemowe czy świadomościowe pozwalające należycie wykorzystać rozwiązania przewidziane w obowiązujących przepisach, choć wydaje się, że nikt nie widzi potrzeby ich dokonania.

Żaden z obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych (p.z.p.) nie nakazuje zamawiającemu ustanawiania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. To obawa przed zarzutem naruszenia dyscypliny finansów publicznych, a nie brak odpowiednich regulacji powoduje, iż w ponad 90 proc. przetargów o wyborze wykonawcy decyduje najniższa cena. Tymczasem już sama definicja ustawowa najkorzystniejszej oferty wskazuje, iż ma to być oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia albo oferta z najniższą ceną. Przepisy p.z.p. wskazują również przykładowe kryteria oceny ofert inne niż cena, tj. termin realizacji, warunki gwarancji, jakość, funkcjonalność. Szkopuł w tym, iż w przypadku robót budowlanych trudno opisać kryterium jakości bez odnoszenia się do właściwości osobistych wykonawcy, np. jego doświadczenia, a to z kolei jest niedopuszczalne zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 3 p.z.p. I w opisanym zakresie nowelizacji nie ma się co spodziewać. Nie pozwolą na to m.in. regulacje dyrektyw. W jaki sposób zatem można problem ten rozwiązać? Na przykład poprzez zastosowanie trybu przetargu ograniczonego i wstępną selekcję wykonawców zakończoną wyborem kilku najlepszych – najbardziej doświadczonych i z najlepszym potencjałem. Ustawa pozwala ograniczyć ich liczbę do pięciu, bez dodatkowego uzasadnienia. Tymczasem procedura ograniczona najczęściej jest wykorzystywana w przypadku inwestycji nieprzygotowanych, ale z dużą presją. Machina rusza, przetarg jest ogłaszany, ale z powodu nieudolności zamawiających, a nie utrudnień ze strony wykonawców, przeciąga się miesiącami. Prawdą jest, że procedura ograniczona z uwagi na konieczność zachowania ustawowych terminów jest dłuższa, ale nie aż tak, jak chcieliby nas przekonać jej przeciwnicy. I może warto przez nią przejść i wyłonić tych najlepszych? Wykorzystać obowiązujące rozwiązania legislacyjne zamiast liczyć, że nowe będą lepsze. Albo, że ktoś inny załatwi za nas nasze problemy, albo wykona nasze obowiązki, czy wskaże drogę.


O taki drogowskaz, czyli definicję rażąco niskiej ceny, wystąpił niedawno do Komisji Europejskiej polski rząd z inicjatywy prezesa UZP, co ten z dumą podkreśla na stronie urzędu. Pojawia się tylko pytanie, po co, skoro orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej odwołujące się do dorobku ETS wyjaśnienie tego pojęcia zawiera. Rażąco niska cena to cena nierealistyczna, za którą zrealizowanie przedmiotu zamówienia nie jest możliwe. Nie jest też możliwe przyłożenie jednego szablonu, wzoru do wszystkich przetargów, a w każdym z nich istnieje ryzyko złożenia oferty z dumpingową ceną. Wspomniane wystąpienie do KE stanowi jedynie nieudolną próbę przerzucenia odpowiedzialności za prawidłową ocenę ofert w konkretnym przetargu z zamawiającego na inny podmiot. Tymczasem obowiązujące przepisy p.z.p. dają zamawiającemu wystarczające narzędzia, by dokonać takiej oceny. Przewidują możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz przerzucenia ciężaru dowodu na wykonawcę. Nie ma w tym zakresie żadnych ograniczeń. Zamawiający nie musi nikomu tłumaczyć się ze swojej decyzji – ma prawo mieć wątpliwości i żądać wyjaśnień. Ale i obowiązek rzetelnie te wyjaśnienia ocenić. Może w tym celu powołać biegłego – art. 23 ust. 4 p.z.p. wprost na to wskazuje.

Kazus konsorcjum Covec pokazuje, w jaki sposób te ustawowe narzędzia można zmarnować. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Austostrad w przetargu na budowę odcinka autostrady A2 zwróciła się wprawdzie do konsorcjum o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, jednak nie podjęła trudu należytej oceny przedstawionych wyjaśnień. Czy może bowiem profesjonalny zamawiający, na co dzień zajmujący się realizacją największych projektów drogowych w kraju, z pełną odpowiedzialnością i spokojem uznać za wiarygodne wyjaśnienia dotyczące wysokości ceny oparte m.in. na deklaracjach sprowadzenia z Chin tanich pracowników? Czy może skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, posiadający wykształcenie prawnicze, bez skorzystania z opinii biegłego uznać, iż ww. wyjaśnienia są wiarygodne i tym samym zdecydować o losach tej i jej podobnych inwestycji? Może, ponieważ jego wyroki z uwagi na wysokość opłaty nie są weryfikowane przez sąd. Niestety, potrzeby nowelizacji tego przepisu wciąż nikt nie widzi.

Anna Piecuch, radca prawny, szef departamentu prawa zamówień publicznych Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna